被告人余某、罗某某、龚某、雷某操纵证券市场案

 （“抢帽子”行为构成操纵证券市场罪）

丁勇

一、案情

2008年2月至2009年12月间，被告人余某以柳翔的名义成立了武汉某投资咨询服务有限责任公司，指使被告人罗某某、龚某、雷某采取先建仓、后荐股、再卖出的手段操纵证券市场，作案105次，非法获利共计人民币70330235.65元；被告人罗某某非法获利共计人民币4803724.12元；被告人雷某非法获利共计人民币1954061.13元。

被告人余某辩称：1、指控构成操纵证券市场罪及认定为“情节特别严重”没有明确的法律依据；2、指控的事实证据不足；3、对于认定其非法获利的数额及武汉某会计师事务所作出的会计鉴定提出异议，不是由其实际控制的吴君、杨萍等8个账户的收益，不应当计算为该被告人的非法获利。

被告人龚某辩称：1、其行为不构成犯罪；2、即使定性为犯罪， 其亦处于从犯地位。

被告人雷某辩称：1、其行为不适用2010年5月18日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定；2、其行为并不能达到影响股票价格的目的。

二、审理情况

湖北省天门市人民法院经公开审理查明：

被告人余某、罗某某、龚某、雷某为获取不正当利益，以“抢帽子交易”的方法操纵证券市场，侵犯了国家对证券市场的管理制度和投资者的合法利益，情节严重，四被告人的行为均已构成操纵证券市场罪。关于公诉机关提出的被告人余某、罗某某、龚某、雷某属于“情节特别严重”的公诉意见，因缺乏相应的法律依据，法院不予支持。在共同犯罪过程中，被告人余某起主要作用，是主犯；被告人罗某某、龚某、雷某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人罗某某在投案途中被公安机关抓获，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，应当视为自动投案，且其投案后上缴了其全部涉案材料，能如实供述自己的犯罪事实，其自首情节成立，系初犯，依法可以从轻处罚。关于被告人余某的辩护人提出的被告人余某不属于“情节特别严重”以及不是被告人余某实际控制的8个账户上的获利不应当计入其非法所得的辩护意见，与事实相符，法院予以采纳。关于被告人龚某的辩护人提出的本案若定性为犯罪，被告人龚某处于从犯地位的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。关于被告人雷某的辩护人提出的被告人雷某的行为不适用2010年5月18日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定的辩护意见，符合有关法律规定，本院予以采纳。关于被告人雷某的辩护人提出的被告人雷某等人的行为并不能达到影响股票价格的目的及认定被告人雷某非法获利195万元的证据不足的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。

三、裁判结果

湖北省天门市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人余某犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四百五十万元；二、被告人雷某犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一百三十万元；三、被告人龚某犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人罗某某犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三百万元；五、对被告人余某的违法所得人民币70330235.65元、对被告人罗某某的违法所得人民币4803724.12元、对被告人雷某的违法所得人民币1954061.13元予以追缴，上交国库。扣押在案的其他物品（详见随案移送财物处理清单）分别予以充抵罚金、没收。

四、法官点评

本案以操纵证券市场罪指控被告人。综观全案，笔者认为本案的争议焦点在于操纵证券市场罪的认定，而其中的关键在于，“抢帽子”交易是否属于操纵证券市场罪构成中的客观方面。

《中华人民共和国刑法》第一百八十二条在规范操纵证券市场行为时采用了开放式的立法模式，除了在前三款规定了连续买卖、相对委托、自买自卖这三种具体的操纵方式之外，在第四款特别规定了“以其他方法操纵证券市场的”情形。预留这一“兜底条款”，目的是防范出现立法时无法预料的、严重危害证券市场的新的操纵方法。但也正因为“其他方法”过于概括，理论界一直存在不同认识，也带来了司法处置中的难题。在此背景下，本案中的“抢帽子”交易是否构成操纵证券市场罪，在理论界及实务界，均有极大争议。

“抢帽子”交易，亦称抢先交易，此行为在2007年3月证监会对内发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》中就有规定，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益。这种行为在美国称SCAILPING（抢帽子），以欺诈认定，而在台湾地区和欧盟法中，被认为是操纵行为。德国联邦最高法院曾在2003年就斯图加特“抢帽子交易上诉案”作出判决，裁定“抢帽子”交易是市场操纵行为，并确立了审判“抢帽子”交易案的指导原则。在刑法理论与司法实践中，“抢帽子”交易能否认定为操纵证券市场罪，该问题的症结与核心主要定位于该类法律没有明示具体内容的证券违法交易类型能否解释为“以其他方法操纵证券市场”。肯定说认为，抢先交易与操纵证券市场罪明示规定的犯罪类型具有相同性质，根据操纵证券市场罪“以其他方法操纵证券市场”这一“兜底条款”将之认定为犯罪，符合罪刑法定原则。否定说指出，实践中应当对刑法条文中的“兜底条款”予以限制解释，特别是“双重兜底”条款（刑法与行政法都采用“兜底条款”的立法技术），比如操纵证券市场罪，更不能简单地将抢先交易认定为其他操纵证券市场犯罪行为，否则与罪刑法定原则相互冲突。对上述意见，笔者采取肯定说。理由如下：

1、罪刑法定原则与兜底条款的刑罚解释并不矛盾。罪刑法定原则是刑法的基本原则，它是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法、解释者解释刑法必须遵循的原则。刑法中的“兜底条款”是指在刑事立法过程中，为堵塞、拦截犯罪行为人逃漏法网而在列举相关具体行为或种类之后的概括性或原则性条款。世界上许多国家的刑法都规定了“兜底条款”，如瑞典、越南、奥地利、意大利等。解释刑法必须遵循罪刑法定原则，即必须符合刑法自身规定，不得超出刑法用语可能具有的含义，不得侵害国民的预测可能性。法律的明文规定有两种：一种是显形的规定，只要根据法律字面的分析，就可以确立法律规定的内容；另一种是隐性的规定，它不是从法律的字面上就很容易看出来，而是隐含在法规规定的逻辑当中，需要对法律条文进行逻辑的分析，理解立法原意。“兜底条款”就是这种隐性的规定，需要找出这类犯罪的共同特征，分析立法者的意图，填补立法者留下的空白，同时不能超出国民的预测可能性。对待“兜底条款”的正确态度是在罪刑法定原则指导下，合理解释“兜底条款”的内涵和外延，将已发生的案件事实涵摄到其应有的范围内。在方法论上，应坚持分析与综合相结合。所谓分析的方法，包含三个内容：一是研究犯罪构成，明确“兜底条款”的内涵和外延；二是分析案件事实，抽象出与“兜底条款”相对应的事实；三是将抽象出的各种事实分别与犯罪构成的各要件进行比较，观察与“兜底条款”相应的事实是否符合犯罪构成的各个要件。综合的方法也包括三个步骤，一是对犯罪构成各要件间的联系进行综合考察，把握犯罪构成的整体结构；二是对与“兜底条款”相应的案件事实的各个方面的内在联系进行综合考察，把握事实的整体结构；三是将案件事实的整体结构同犯罪构成的整体结构进行比较判断，考察二者是否相符。
   2、“抢帽子”交易与操纵证券市场罪列举条款具有同质性。考虑到操纵市场行为的多样性和专业性，世界各国和地区的立法很少对操纵市场行为直接进行定义。一般来说，普通法系的国家和地区不是通过成文法而是通过判例法来界定操纵行为的大致范围的，即使采取成文法的国家和地区，也不给出操纵市场行为的定义。我国《刑法》亦不例外，只对操纵行为列举了三种情形，一是连续买卖，二是合谋买卖，又称“相对委托”，三是自买自卖。三种操纵证券市场罪的行为具备的共同要件如下：其一，主观要件，行为人主观上都有故意，都通过一系列行为，达到诱使他人买卖证券的目的；其二，客观行为，三种行为的共同特征是欺诈性；其三，客观结果。三种行为都必须影响证券交易价格或者证券交易量，即行为人的行为致使证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平，或者行为人的行为致使证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平。本案中的“抢帽子”交易行为与上述三个要件比较，具有同质性：其一，主观上有故意，且具有诱使他人买卖证券的目的；其二，实施了欺诈行为；其三，影响证券交易价格或者证券交易量。
   由此，笔者认为，“抢帽子”交易行为定性为操纵证券市场罪符合现行刑法的规定和刑法理论，不违背罪行法定原则。为更好的保障人权，协调好保护法益和保障人权之间的关系，建议有关部门以立法解释形式明确规定“抢帽子”交易等行为属于操纵证券市场罪的行为方式，以减少各方争议。

另须提及的是，操纵证券市场罪属于情节犯，即以“情节严重”作为其成立的必要构成要件。如果行为人在客观上虽然实施了操纵证券市场行为，在主观上也确实出于直接故意，但是全案情节并未达到严重的程度，其行为不构成犯罪，只属于证券市场中一般的违法行为。相对来说，违法操纵行为的社会危害程度要小一些，只有那些危害社会程度较大，达到非以刑罚加以惩治程度即达到“情节严重”的操纵行为才构成操纵证券市场罪。

（编写人丁勇，男，湖北省天门市人民法院刑一庭审判员。）